Él Corte Suprema ha dado la razón al Banco Santander en su recurso contra los cinco millones de euros que le cobra Pedro Larena debido a la cláusula de no competencia incluida en su contrato como consejero delegado de Banco Popularcargo que ocupó entre septiembre de 2016 y abril de 2017.

En su reciente sentencia, el Tribunal Supremo centra la polémica en si la compensación económica de una cláusula de no competencia postcontractual «puede considerarse retribución variable, para aplicar a dicha retribución la cláusula reductora (malus)».

Y concluye que así es, que la cláusula de no competencia es una retribución variable, contrariamente al criterio seguido por la Audiencia Provincial, que consideró que esta misma cláusula no tiene carácter de retribución variable, ni responde a indemnizaciones por extinción del contrato.

Santander ha estado representado en el proceso por el mismo abogado que defiende al banco en el caso Orcel

La representación legal del ex consejero delegado del Banco Popular ya ha presentado recurso de nulidad contra la sentencia del Tribunal Supremosegún fuentes conocedoras del proceso consultadas por este periódico, que destacan que Larena ha cumplido escrupulosamente el contenido de la cláusula de su contrato que le impedía trabajar durante tres años en el sector financiero.

Las mismas fuentes estiman que la consideración por parte del Tribunal Supremo de esta cláusula de no competencia como retribución variable abre «un vacío» respecto al encaje normativo de esa misma cláusula.

En resumen, explican, una retribución variable, como su nombre indica, varía en función del cumplimiento de determinados objetivos, mientras que la cláusula de no competencia es una retribución fija, es la misma en cualquier caso.

El Alto Tribunal defiende que en este tipo de casos También prevalecen las normas sectoriales que regulan la supervisión de las entidades de crédito.y en concreto los sistemas retributivos de la alta dirección, como los incluidos en el Directrices de la Autoridad Bancaria Europea.

En la medida en que la indemnización que percibe Pedro Larena es por «la terminación anticipada de la relación contractual» debe considerarse «una retribución variable», señala la sentencia de la que fue portavoz el juez. Nuria Orellana Cano.

En el proceso, Banco Santander ha estado representado por el abogado José Miguel Fatásdesde la oficina Uría Menéndezel mismo abogado que ha defendido al primer banco español en el caso orcelAdemás sigue pendiente de sentencia en el Tribunal Supremo.

El contrato de Larena con el Popular

Pedro Larena firmó el contrato como Consejero Delegado con el Banco Popular el 27 de junio de 2016. La estipulación duodécima incluía el denominado ‘Pacto de no competencia post-contractual’ pactado por ambas partes.

Según esa estipulación, la importancia de la postura que iba a adoptar Larena hacía que fuera de «interés primordial» para el Banco garantizar que el ejecutivo no pudiera vincularse a ninguna otra institución de crédito.

Por ello, formalizaron un pacto de no competencia post-contractual por el que Larena se comprometió a no prestar servicios a otra entidad durante tres años una vez expirado el contrato. Y acordaron que, como compensación por el citado pacto, Popular pagaría cinco millones al ejecutivo de euros.

Este monto se pagaría en seis cuotas, cada seis meses, desde el momento de la terminación del contrato.

El 3 de abril de 2017, Pedro Larena cesó voluntariamente en su cargo de consejero delegado del Banco Popular, con efectos desde el 18 de abril de ese mismo año.por motivos estrictamente personales«.

A continuación, el ejecutivo y el Banco Popular firmaron el protocolo de extinción indicando expresamente que ello no generó el pago de compensación alguna, ni importe alguno de retribución variable ligado a los ejercicios 2017 y 2016. Pero se mantuvo el acuerdo de no competencia y la indemnización de cinco millones de euros.

La entrada y salida de Pedro Larena en el Banco Popular se produjo en el momento en que la crítica situación en la entidad que preside ángel ron durante años.

El banco, a diferencia de la mayoría de sus competidores, soportó durante años el estallido de la burbuja inmobiliaria y la crisis financiera sin provisiones excesivas, y acabó anunciando algunas pérdidas cercanas a los 3.500 millones de euros en el ejercicio 2016, tras realizar importes de provisiones de 5.692 millones de euros.

El 20 de febrero de 2017, el Banco Popular celebró una junta general extraordinaria de accionistas en la que se aprobó el nombramiento de Emilio Saracho como nuevo presidente, en sustitución de Ángel Ron.

Unos meses más tarde, el 6 de junio de ese año, el Banco Central Europeo Informó que el Banco Popular era inviable al no poder obtener la liquidez necesaria. Un día después, Santander adquirió Popular por el precio simbólico de un euro.

Popular, primera instancia y Audiencia

Un mes después de la intervención del Popular, en julio de 2017, el consejo de administración de la entidad, ya controlada por Santander, informó a Larena, vía burofax, de su decisión sobre su retribución. En particular, respecto de la cláusula de no competencia, indicó que el ejecutivo fue liberado de ese pacto.

Larena expresó su desacuerdo con la decisión tomada al presentar una demanda en septiembre de 2017.

El ex consejero delegado del Popular exigió el pago de cinco millones de euros en concepto de compensación económica por el pacto de no competencia; y 525.000 euros correspondientes al 75% de la primera aportación realizada por el Banco Popular al seguro de ahorro, más los intereses legales desde la fecha de presentación de la reclamación.

En su reciente sentencia, el Tribunal Supremo impone las costas del recurso de casación a Pedro Larena

El Juzgado de Primera Instancia estimó el reclamo de Larena respecto de los aportes al sistema de seguridad social; y desestimó la indemnización por el acuerdo de no competencia.

La sentencia de primera instancia rechazó que Larena tuviera derecho a una compensación por el acuerdo de no competencia post-contractual, mientras que había aceptado su sujeción a la normativa que regula la remuneración de los administradores de entidades de crédito. que permitieron modificar los acuerdos debido a la concurrencia de determinadas circunstancias.

La aplicación de estas reglas permite reducir a cero la retribución variable si los resultados obtenidos por el banco fueran negativos, como fue el caso.

El fallo de primera instancia no se pronunció sobre las costas de la reconvención.

De la Corte a la Corte Suprema

Tanto Santander como Pedro Larena apelaron.

El banco pretendía que incluso el pago lo aportase al sistema de seguridad social del ex ejecutivo Banco Santander fue despedido.

La defensa del ejecutivo centró su recurso en la naturaleza del acuerdo de no competencia post-contractual, sosteniendo que no se consideraba retribución variable.

La Audiencia Provincial El recurso de Santander fue desestimadoEstimó el recurso de Larena y condenó al banco presidido por Ana Botín pagarle cinco millones de euros por la cláusula de no competencia.

En su sentencia, la Audiencia Provincial señaló que el cumplimiento de este acuerdo post-contractual no podía ser nulo «por simple voluntad» de la entidad.

Y señaló que la referida indemnización No tiene el carácter de retribución variable “mientras no se deba a contraprestación en razón del contrato inicialmente pactado entre los litigantes (…)”.

Santander presentó un recurso de apelación.

En su reciente sentencia, la Corte Suprema dice que sólo se proporcionan dos categorías de remuneraciónfija y variable, «sin que exista una tercera categoría distinta», y que se apliquen cláusulas reductoras a la retribución variable.

La sentencia afirma que la indemnización de cinco millones percibida por Larena, en la medida en que se debe a la extinción anticipada de la relación contractual, «Conviene considerar la retribución variable, sujeta en lo que ahora importa a la cláusula reductora (malus).

«La compensación por el pacto de no competencia tiene el carácter de indemnización por despido a los efectos de la normativa comunitaria», señala la sentencia del Tribunal Supremo, «ya que constituye una compensación por terminación anticipada de contratos y, por tanto, debe clasificarse como retribución variable.

La indemnización por despido «está sujeta a la cláusula maluslo que permite su reducción hasta el 100% debido a los malos resultados de la entidad financiera», continúa.

«Por tanto, la compensación por el pacto de no concurrencia, al configurarse como una retribución variable (…) está sujeta a la cláusula reductora (malus) en función de los resultados negativos de la entidad financiera», concluye.

El Tribunal Supremo no impone costas al recurso de apelación, pero sí impone las costas del recurso interpuesto por Pedro Larena a este mismo.